2015年司法考试钟秀勇民法知识点之买卖合同(1)

第一篇文章

2015年司法考试钟秀勇民法知识点之买卖合同（1）

第一节　买卖合同

一、所有权转移问题

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　现实交付

原则：交付　 简易交付

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　指示交付　　　　

　　　　　　　　　　动产　　　　　　　　占有改定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　约定所有权转移：（所有权转移先于交付）　　

买卖合同中的　　　　　　　例外　　　　　　　　　　　

所有权转移问题　　　　　　　　　　　所有权保留：支付全部价金所有权转移

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （所有权转移后于交付）

　　　　　　　　　　不动产　　登记　　　　　　　　　　　　　　

二、风险负担问题

　　何谓风险：由于非可归责于当事人的原因导致标的物毁损灭失。

　　　　　　　　　　　　　　　　　有约定交付地点，依约定地点交付

　　　　　　　　　　　　　原则：交付主义　　无约定交付地点，依运输方式推定

　　　　　　　动产　　　　　　　　 所有权保留：交付主义

买卖合同中的　　　　　　特殊情况　　试用买卖：所有权主义

风险负担问题　　　　　　　　　　　　在途买卖：合同生效，风险转归买受人

　　　　　　一方违约在先：违约人承担(如合同法143、146、148条)

　　　　　　　　　不动产　　交付主义（商品房买卖合同解释第11条）

注意：1：单证的交付与风险转移的区别（《合同法》第147条）

2：风险承担不影响违约责任的追究（《合同法》第149条）

3：质检期与质量保证期的特别规定（《合同法》第158条）

【参考法条】

《合同法》第一百四十一条　出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

　（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

　（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

《合同法》第一百四十三条　因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

《合同法》第一百四十六条　出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

《合同法》第一百四十八条　因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

《合同法》第一百五十八条　当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　 当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

　　 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

三、孳息归属问题：交付主义（特别提醒，仅限于买卖合同）

注意理解：《物权法》第116条与《合同法》第163条的适用关系，一般规定与特殊规定。）《物权法》第116条：

①天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人有用益物权人的，由用益物权人取得。另有约定除外。

②法定孳息，有约定从约定，无约定按照交易习惯。

四、代办托运问题：货物的所有权、风险与孳息均从交付完成即“货交承运人”；而违约责任仍然恪守合同相对性原则

【例题】甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输途中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。乙公司应向谁要求承担损失？（习题演练）

　　A．甲公司 B.丙

C. 刘某 D. 汽车运输公司

【例题】甲乙签订货物买卖合同,约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损,无法向乙公司按约交货。下列哪种说法是正确的？（习题演练）

　　A．乙有权请求甲承担违约责任 B.乙应当向丙要求赔偿损失

C. 乙尚未取得货物所有权 D.丁应对甲承担责任

四、特种买卖合同

　　（一）分期付款买卖合同

《合同法》第一百六十七条　分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

【例题】曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆，总价款20万元，约定分10次付清，每次两万元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计12万元后，因该款汽车大幅降价，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确的？（2009年卷三第59，多选）

A 汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价款

B 汽车销售公司有权通知曾某解除合同

C 汽车销售公司有权收回汽车，并且收取曾某汽车使用费

D 汽车销售公司有权收回汽车，但不退还曾某已经支付的12万元价款

　 （二）样品买卖合同：对于样品的隐蔽瑕疵，标的物仍然应当符合同种物的通常标准（合同法169条）

考点：瑕疵担保：　　　　　　

　 （三）试用买卖合同

1、同意的性质：买受人的同意购买是试用买卖的生效要件；买受人对是否购买有完全

的决定权

　　2、同意的形式：

（1）明示；

（2）默示：试用期满，买受人未作表示，推定为同意；

　　3、试用期的确定：

　　　有约定的依约定，无约定的由出卖人确定；

【例题】甲乙签订一份试用买卖合同，便没有约定试用期。之后，双方对是否购买标的物没有达成协议。下列哪些说法是正确的？ （习题演练）

　　 A、试用买卖合同没有约定试用期的，应适用法律规定的6个月试用期；

B、试用买卖合同没有约定试用期的，如果不能按照合同法的规定加以确定，应由出卖人确定；

C、试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买；

D、试用期间，买受人没有对质量提出异议的，则应当购买标的物；

（四）商品房买卖合同

1：销售广告的性质：第3条

　　 （1）原则上为要约邀请；

　　 （2）若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。　　

　　 （3）在（2）情况下，说明与允诺即使未载入合同，也构成合同一部分，违反即违约。

2：预售合同登记的效力，第6条

　　　　合同不登记并非无效；登记只是行政管理的手段。

3：被拆迁人的优先权，第7条

　　　　拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁补偿协议，拆迁人又将该补偿安置房另行出卖给第三人的，被拆迁人有优先取得权。

4：惩罚性赔偿金，（商品房第8、9条，要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿）

　　　（1）合同订立后，擅自抵押给第三人；

　　　（2）合同订立后，擅自转卖第三人；

　　　（3）故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假材料的；

　　　（4）故意隐瞒房屋已经抵押的事实；

　　　（5）故意隐瞒房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实。

【例题】某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中，买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求该公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任？（2009年卷三第58题，多选）

A 该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实

B 该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实

C 该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实

D 该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实

第二篇文章

2015年司法考试钟秀勇民法知识点之买卖合同（2）

【新增考点详解】

考点一 买卖合同

一、买卖合同的概念和特征

（一）买卖合同的概念

买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。买卖是商品交换最普遍的形式，也是典型有偿合同。根据《合同法》第174、175条的规足，法律对其他有偿合同的事项未作规定时，参照买卖合同的规定；互易等移转标的物所有权的合同，也参照买卖合同的规定。

（二）买卖合同的特征

1．买卖合同是有偿合同。买卖合同的实质是以等价有偿方式转让标的物的所有权，即出卖人移转标的物的所有权于买方，买方向出卖人支付价款。这是买卖合同的基本特征，使其与赠与合同相区别。

2．买卖合同是双务合同。在买卖合同中，买方和卖方都享有一定的权利，承担一定的义务。而且，其权利和义务存在对应关系，即买方的权利就是卖方的义务，买方的义务就是卖方的权利。

3．买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立，不需要交付标的物。

4．买卖合同一般是不要式合同。通常情况下，买卖合同的成立并不需要具备一定的形式要件，但法律另有规定者除外。

二、买卖合同的成立及效力

（一）买卖合同的成立

1．当事人之间没有书面合同的处理。(1)一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。(2)对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方可以此证明存在买卖合同关系，但有相反证据足以推翻的除外。

2．当事人签订预约合同的处理。当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方有权请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。

（二）买卖合同的效力

1．出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权的，当事人一方不能以此为由主张合同无效。

2．出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人有权要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。

三、标的物交付和所有权转移

（一）标的物交付

1．交付的形态。标的物的交付可分为现实交付和观念交付。现实交付是指标的物交由买受人实际占有；观念交付包括返还请求权让与、占有改定和简易交付。

2．交付的时间。出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用《合同法》第61条、第62条第(4)项的规定。标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

3．交付的地点。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，适用下列规则：(1)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；(2)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

4．交付标的物的数量。出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物；买受人有权主张出卖人负担代为保管期间的合理费用；买受人有权主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失。

5．有关单证和资料的交付。出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。

6．电子信息产品的交付。标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

7．交付的证明。出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人可以普通发票证明已经履行付款义务，但有相反证据足以推翻的除外。

（二）所有权转移

1．标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。一般而言，如果是动产买卖，标的物所有权自交付时发生转移；如果是不动产买卖，标的物所有权自登记时发生转移。

2．标的物所涉知识产权的归属。出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。政法英杰教育独家提供

3．出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：(1)先行受领交付的买受人有权请求确认所有权已经转移；(2)均未受领交付，先行支付价款的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务；(3)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务。

4．出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：(1)先行受领交付的买受人有权请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务；(2)均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务；(3)均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人有权请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务；(4)出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人有权请求将标的物所有权登记在自己名下。

四、标的物风险负担和孳息归属

（一）标的物风险负担

1．标的物风险负担，是指买卖合同履行过程中发生的标的物意外毁损灭失的风险由哪一方当事人负担。在买卖合同中，对于债务不履行或不协助履行，标的物的风险通常由有过失的一方负担。在标的物非因双方当事人的故意或过失而发生意外毁损灭失的情况下，根据合同法规定，风险负担按交付原则确定。具体来说，即标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

2．风险负担具体规则：(1)买受人亲自提取标的物的，出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担。(2)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，自合同成立时起，在途风险由买受人承担。出卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的，由出卖人负担风险。(3)对于需要运输的标的物，没有约定交付地点或约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担。“标的物需要运输的”是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。(4)买受人受领迟延的，自迟延成立时起由买受人负担标的物风险。(5)出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响风险的转移。(6)因标的物质量不符合要求致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同

的，风险由出卖人承担。(7)风险由买受人承担的，不影响因出卖人违约、买受人要求其承担违约责任的权利。 (8)当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人不负担风险。

（二）孳息归属

《物权法》规定，天然孳息由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，从其约定。法定孳息，没有约定或者约定不明的，按照交易习惯取得。据此，买卖合同标的物孳息的归属应根据标的物所有权移转时间、当事人约定、交易习惯等因素确定。

五、标的物检验

（一）检验的时间

1．约定检验期的，应在检验期内检验。约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并依法确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，应当以法律、行政法规规定检验期间或者质量保证期间为准。

2．没有约定检验期的，应当及时检验。买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，可认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。

（二）检验出瑕疵时的处理

1．约定检验期的，买受人应在检验期内履行瑕疵通知义务，主张物的瑕疵担保责任；怠于通知的，视为无瑕疵。

2．未约定检验期的，买受人应在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为无瑕疵；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期。“合理期间”应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。“2年”是最长的合理期间，该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

（三）出卖人依约向第三人交付标的物的检验

出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为准。

六、违约责任

（一）瑕疵担保责任

1．权利瑕疵担保责任。该责任是出卖人违反权利瑕疵担保义务的违约责任。标的物的权利瑕疵，可表现为出卖人未告知该标的物上负担着第三人的权利，或者是出卖人未告知标的物无权处分。权利瑕疵须为在买卖合同成立时即已存在，且于合同成立后仍未能除去，同时买受人不知道权利瑕疵的存在；否则，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。标的物存在权利瑕疵时，买受人可请求出卖人除去权利负担，并可根据债务不履行的规定，请求出卖人负不履行债务或损害赔偿的责任。

2．物的瑕疵担保责任。该责任是出卖人违反物的瑕疵担保义务的违约责任。物的瑕疵是指标的物欠缺约定或法定品质。依其被发现的难易程度，物的瑕疵可划分为表面瑕疵和隐蔽瑕疵。认定物的瑕疵的标准，合同有约定的，依合同约定；如无约定而由出卖人提供标的物的样品或有关标的物的质量说明的，以该样品或说明的质量标准为依据。不存在上述两种依据时，如当事人事后协商标准，依协商标准；如无协商标准，按照合同的有关条款或交易习惯所确定的标准。如标准仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。标的物瑕疵应由出卖人负担保义务时，如有瑕疵，买受人可以请求减少价款，也可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵使合同目的不能实现时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人无权主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任。买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵的，无权主张出卖人承担瑕疵担保责任，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

（二）质量保证金、违约金、定金

1．买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人不得主张支付该部分价款。

2．合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。合同约定逾期付款违约金，出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金的，不影响出卖人向买受人主张该违约金。合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时有权请求买受人依约支付逾期付款违约金，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

3．合同因违约而解除后，守约方有权主张继续适用违约金条款；但约定的违约金过分高于造成的损失的，可以参照《合同法》第114条第2款的规定处理。

4．合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

（三）违约损害赔偿

1．合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，应当根据当事人的主张，依据《合同法》第113、119条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第30.、31条等规定进行认定。

2．合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方有权主张扣减相应的损失赔偿额。

3．合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方有权主张从损失赔偿额中扣除该部分利益。

（四）因违约解除合同

1．因标的物主物有瑕疵而解除合同时，解除合同的效力及于从物；从物有瑕疵的，仅能部分解除合同，解除的效力不及主物。标的物为数物时，其中一物有瑕疵的，买受人仅得就有瑕疵的物解除合同；数物之价值不能分离的，则可就数物解除合同。买卖标的物是分批交付的，买受人只能就不能达到合同目的的该批标的物部分解除合同，但各批标的物有关联的，则可就该批以及以后的各批标的物解除合同。

2．出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人有权主张解除合同。

七、所有权保留

（一）所有权保留的适用范围

当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。所有权保留规则仅适用于动产，不适用于不动产。

（二）出卖人的取回权

1．取回权的适用情形。所有权转移前，买受人有下列情形，对出卖人造成损害的，出卖人可取回标的物：(1)未按约定支付价款的；(2)未按约定完成特定条件的；(3)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

2．取回权的例外。下列情形出卖人不得行使取回权：(1)买受人已支付总价款75%以上；(2)第三人善意取得标的物所有权或者其他物权。

3．行使取回权的后果。(1)取回的标的物价值显著减少，出卖人有权请求买受人赔偿损失。(2)买受人在双方约定或出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，有权回赎标的物。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

第三篇文章

2015年司法考试钟秀勇民法知识点之买卖合同（3）

八、特种买卖合同

（一）分期付款买卖

1．分期付款买卖，是指买受人将其应付的总价款，在一定期限内分次向出卖人支付的买卖合同。买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付的，才能认定为分期付款。

2．分期付款买卖的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同；合同作出相反约定，损害买受人利益的，约定无效。

3．出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费；当事人对标的物的使用费没有约定的，可以参照当地同类标的物的租金标准确定。合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人有权请求返还超过部分。

（二）样品买卖

样品买卖，又称货样买卖，是指标的物品质依一定样品而定的买卖。凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同；凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，应当以文字说明为准。

（三）试用买卖

1．试用买卖，又称为试验买卖，是指合同成时出卖人将标的物交付给买受人试用，买受人在试用期间内决定是否购买的买卖。一般认为，试用买卖合同属于附停止条件的买卖合同。试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间；对试用期间没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，应当认定买受人同意购买。

2．买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖：(1)约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；(2)约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；(3)约定买受人在一定期间内可以调换标的物；(4)约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

（四）拍卖

根据我国拍卖法，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。具体地说，买卖公开进行，参加竞拍的人在拍卖现场根据拍卖师的叫价决定是否应价，当某人的应价经拍卖师三次叫价无人竞价时，拍卖师以落槌或以其他公开表示拍定的方式确认买卖成交。

九、商品房买卖合同

（一）商品房买卖合同的成立与效力

商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

1．商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

2．出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

3．出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案，不因此确认合同无效。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务、对方接受的除外。

（二）惩罚性赔偿

1．具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的．无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任：(1)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(2)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

2．出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任：(1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

3．房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

（三）因违约解除合同

1．出卖人恶意违约。出卖人具有最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第8、9条所规定的情形，恶意违约的，买受人有权解除合同。

2．出卖人根本违约。

(1)因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人有权请求解除合同和赔偿损失。(2)因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人有权请求解除合同和赔偿损失。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。 (3)出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，面积误差比绝对值超出3%，买受人有权请求解除合同、返还已付购房款及利息。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。(4)出卖人迟延交付房屋，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，买受人有权请求解除合同，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。 (5)合同约定或者法律规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的，买受人有权请求解除合同和赔偿损失。

3．买受人根本违约。买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，出卖人有权请求解除合同，但当事人另有约定的除外。

4．涉及担保贷款的解除。(1)商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。(2)因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人有权请求解除商品房担保贷款合同。(3)商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

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