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发布时间：2024-04-20 10:31:42 来源：文档文库
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民事执行中参与分配程序的适用条件
曹兴权;尚彦卿
【摘要】我们应当理性界定民事执行程序中参与分配的适用条件.应将参与分配的申请人限定在已取得执行依据的债权人、享有优先权、担保物权的债权人以及首先从法律上对标的物采取控制性措施的债权人,应将适用参与分配的债务人限定在自然人和其他组织.启动参与分配的前提条件应该做更具可操作性的规定.准许参与分配的起始时间应该是执行程序开始后,截止时间则因执行标的物不同而不同:执行标的物需经变价的,以公告的变价日之前一日为参与分配的截止时间;无需经过变价程序的,以公告的截止日期为参与分配的截止时间.债权的范围应该是金钱债权和可转化为金钱债权的非金钱债权.受理参与分配申请的法院应该是分配法院.【期刊名称】《政法论丛》【年(卷,期】2017(000005【总页数】9页(P73-81
【关键词】参与分配;适用条件;债权人;执行程序【作者】曹兴权;尚彦卿
【作者单位】西南政法大学民商法学院,重庆40031;西南政法大学民商法学院,重庆40031
【正文语种】中文【中图分类】DF718.3
参与分配是民事执行程序中的一项重要制度。债务人的财产，是全体债权人债权的总担保，故原则上均可自债务人的财产获得债权的清偿。[1]P263然而，市场主体之间交易关系日益多样化和复杂化，同一债务人对多个债权人负债的情况大量涌现。当该债务人的财产不足以清偿其所有债务时，参与分配制度得以有适用的空间。但参与分配制度似乎并未引起理论界的足够重视，司法实践中亦存在这样那样的问题。最高人民法院就该制度已经多次征求意见，拟在原有零散规定的基础上出台专门的司法解释对此作出规范。理性设计参与分配的适用条件是出台司法解释的前提，本文拟就该问题进行探讨。
参与分配制度肇始于司法解释的创设，现行法律并无该制度的相关规定。关于参与分配制度适用条件的规定，1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》第297、298条最早做出了规定；1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》第90、92、93条做出了较为详细的规定；2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》第508、509条又做出了不同于《执行规定》的规定。需要注意的是，在《解释》实施后《意见》已被废止，《执行规定》与《解释》不一致的地方亦以《解释》为准。
对比前述司法解释的规定，我们可以发现最高人民法院在参与分配制度适用条件上的立场变化轨迹。具体如下面表1所示。从表中我们可以清晰看出参与分配适用条件规定的变化：其一，整体而言，《解释》沿用了《意见》的规定。但《解释》明确了：已经起诉的债权人及企业法人不再适用参与分配制度，享有优先权或担保物权的债权人可以参加参与分配程序并主张优先受偿权，申请参与分配的债权需是金钱债权。其二，《执行规定》确立的参与分配的适用条件更加具体、完整和具有可操作性，但在《解释》生效后，其适用余地成为问题。其三，三个司法解释对参与分配适用条件的规定整体上是“简-繁-简”的路径，这反映了参与分配适用条件
争议较大，立法者可能有意留白。法律须是稳定的，朝令夕改会让人们无所适从。“一个完全不具备稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自恰性和连续性。这样，人们为将来安排交易或制定计划的时候，就无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”[2]P339参与分配适用条件的变动，影响了制度本身的稳定性，增加了司法适用的困惑和混乱。在司法实践中，这种困惑和混乱主要表现在：第一，关于参与分配的启动条件。如果按照《解释》和《意见》的规定，则何为被执行人的财产不能清偿所有债权？如何统计被执行人的所有债权？对“不能清偿”究竟采取客观标准还是主观标准？如果按照《执行规定》的规定，则“被执行人的全部或者主要财产已被同一法院查封、扣押或者冻结”是时间标准还是前提条件？第二，对标的物享有优先权、担保物权的债权人究竟是否适用参与分配程序？是直接行使优先受偿权还是适用参与分配程序？如果是直接行使优先受偿权，其他债权人如何实现权利救济？第三，关于参与分配的适用时间节点问题，“执行程序开始后”和“人民法院对被执行人的全部或主要财产采取保全措施后”是否系同一概念？二者时间点界定是否存在重合？参与分配的截止时间为被执行人财产执行终结前，何为终结？执行款到法院账户为终结，还是分配方案制作完毕为终结？抑或执行标的物处分完毕为终结？参与分配截止时间的确定直接影响其他债权人债权的实现时间(本次分配还是下次分配，甚至基于债务人无财产可供执行而导致其他债权人的债权无法实现。第四，适用参与分配的债权范围为何？《解释》和《意见》并没有规定，理论界和司法实务界对金钱债权适用于参与分配并无争议。但能够转化为金钱债权的其他债权能否适用这一制度，司法实践中掌握的尺度并不统一。第五，参与分配申请的受理法院，仅有《执行规定》作出了明确：向原执行法院申请。但司法实践中存在已经取得执行依据但未申请执行的情况，是否准许其申请参与分配？是否需要其先行申请强制执行？能否直接向执行法院申请？这些问题均没有相应的法律依据，司法实践中，对此理解的不
同，直接影响债权人债权实现的效率。粗犷的规定让参与分配制度本身欠缺可操作性，司法实践中执行法院往往本着“多一事不如少一事”或者“保护本院案件申请执行人权益”的理念而以种种理由拒绝其他债权人参与分配。从而将参与分配制度束之高阁，使之“英雄无用武之地”。当然，《解释》否定《执行规定》诸多细节性的规定，重回简约或者留白式的立法模式，至少说明就这一制度司法实践中争议过大、尚需研究，这也为将来制定专门的司法解释留下空间。
在德国、日本、韩国等国家，参与分配的本质在于利用同一执行程序清偿多个债权，债权人为一人时也适用分配序，故执行中的分配程序并不以债务人的财产是否能够清偿所有债权为前提条件。[3]P225、376在我国，参与分配制度的立法目的在于弥补有限破产主义立法的缺陷，在公民和其他组织资不抵债时，为各债权人提供一个公平受偿的途径。基于此，《意见》、《执行规定》及《解释》均规定参与分配适用的前提条件(之一是被执行人财产不能清偿所有债权。适用参与分配的前提条件应该是借鉴了《企业破产法》关于破产原因的表述。《企业破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”企业法人破产原因的“不能清偿到期债务且不足以清偿全部债务”是从客观上考虑企业法人的偿债能力，更多的是一个客观标准。[4]P28正是基于此，有人认为，适用参与分配的前提条件也应当采取客观标准，即被执行人的全部财产总额客观上少于其全部债务总额，方为“不足以清偿”。[5]但客观说存在诸多不足之处：其一，查找被执行人的全部财产本身不切合实际。一方面，在现行的制度框架之下，我国财产登记制度并不完善，人民法院追责机制尚不健全，被执行人隐瞒、转移其财产、不愿公开负债状况等现象突出，客观上增加了查找被执行人财产的难度；另一方面，随着社会经济的发展，财产形态多样化趋势越来越明显，基金、期货、余额宝、理财型保险等新型财产形态层出不穷。虽然近年来人民法院网络查控得到长足发展，但查控被执行人的财产形态还有待进一步
的扩容和升级。其二，对被执行人财产价值的确定并非一个简单、一蹴而就的过程。确定被执行人已被控制财产的价值，一般需要通过评估机制来完成。这一机制需要经过摇珠选定评估机构、发布产权异议公告、查看现场、作出评估报告等一系列程序。财产价值确定的复杂性也使得客观说丧失了现实基础。其三，在申请参与分配之前，如何认定债务人的全部债权也存在逻辑上的难题。因为在参与分配程序中，并没有一个像破产法上的债权申报程序，无法统计被执行人的全部债权，更无法对被执行人的所有财产和全部债务作以比较，故而，客观地说欠缺逻辑上的自恰性。事实上，“被执行人财产不足以清偿全部债权”应是参与分配申请人提出申请的一个诱因和动机，是其主观上的认识，对于其能否参与分配财产不是决定性的。笔者认为，适用主观标准认定这一问题更为妥当，也不会对债权人债权造成损害：如果财产不足以清偿，则适用参与分配制度；如果足以清偿，则告知其他债权人直接向执行法院申请协助执行即可。从操作层面上看，人民法院只需要审查参与分配申请人提供的被执行人不能清偿债务的初步证据，而无需耗费大量的人力、物力和财力去调查核实被执行人的全部债务和全部财产，这既方便操作，也有利于执行效率的提高。故而对被执行人的财产是否足以清偿所有债权应当采取主观认定标准，即只要参与分配申请人认为被执行人的财产短缺，欠缺偿付能力，不能清偿所有债权即可申请。而作为主持分配的法院，也只需要初步评估所控制的财产价值、有无其他财产可供执行的情况即可，并无严格适用客观标准之必要。从执行法院便于操作的视角出发，《执行规定》第90条关于参与分配的前提条件即“被执行人的全部或者主要财产已被同一法院查封、扣押或者冻结，无其他财产或其他财产不足以清偿全部债务”更为具体。“债务人没有其他财产可供执行”是指除了已被采取民事执行措施的财产之外，债务人已没有其他财产。“其他财产不足以清偿全部债权”是指除了已被采取执行措施的财产之外，债务人还有其他财产，但是其他财产不足以清偿其他债权人的债权。[6]P253-254此两种情形，其他债权人如不参与分配，
债权将没有受偿的可能。《执行规定》的这一表述在司法实践中更具可操作性，便于法院和申请人识别，在将来制定参与分配专门的司法解释中应当沿用。参与分配制度适用的主体问题，涉及“哪些债权人”可以适用参与分配制度申请参与分配被执行人的财产以及“哪些债务人”的财产可以被分配两个方面的内容。(一关于申请参与分配的债权人
通观世界各国立法例，已取得执行依据的债权人可以申请参与分配乃是各国、地区的立法通例，此点无展开讨论之必要。有疑问者是已经起诉或提起仲裁但未取得执行依据的债权人和对标的物享有优先权、担保物权的债权人能否申请参与分配。1．关于已经起诉或者提起仲裁但未取得执行依据的债权人
有学者认为，将他们的债权排除在债务人所有财产的担保之外，违反了“债务人的全部财产是全体债权人的共同担保”的实体法原则，[7]以其尚未取得执行依据为由不让其参与分配并“赶在”其裁判得以确定之前分配完毕，实际上有人为造成不公平清偿、滥用执行权之嫌。[8]因此，我国法律应当允许未取得执行依据的债权
