「摘要」：法律监督是法治国家的重要标志，而宪法监督制度又是法律监督制度的核心。如何监督和保障宪法的实施?这也是世界各国宪政建设实践中十分重要的问题。自从宪法作为国家的根本大法产生以来，世界上很多国家相继以不同的方式，建立了审查立法和司法是否符合宪法的制度，通常称为违宪审查或合宪性审查，以保证公民权利得以正确实现，以保证宪法的最高法律效力和地位。对世界各国违宪审查制度加以研究，对于完善中国的相应制度具有重要的现实意义。
「关键词」： 违宪审查 宪法法院 宪法委员会 人大及其常委会一、中国的违宪审查之路
违宪审查制度是指由有关国家机构对法律、法规、规章以及其他行政行为等进行审查,以就其是否违宪作出裁决的法律制度。事实上,我国的违宪审查经历了一个从无到有、从不完善到逐渐完善的曲折发展过程。近30年来,随着中国改革开放的深入,中华民族的法律意识的增强。我国公民在社会生活中处理关系到自己的切身利益时,常常会引用宪法中的有关规定来维护自己的权利，以及一系列违宪案件的发生。可以看出,整个社会对建立违宪审查制度的要求非常迫切。例如: 2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。令人遗憾的是,该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。这是我国违宪审查制度不健全、不完善的结果。同时，法律学界对建立何种具有中国特色的违宪审查制度也存在着广泛的争议。
现阶段，我国的违宪审查主要采取事先审查与事后审查相结合的方式。那就是；自治区的人民代表大会制定自治条例和单行条例须报全国人民代表大会常委会批准后生效,自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治州、直辖市的人民代表大会常委会批准后生效。较大的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常委会批准后实施等都属于事先审查.而事后审查主要是指,全国人大有权改变和撤消全国人大常委会不适当的决定，全国人大常委会有权改变国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、行政规章、决定和命令、有权撤消省、自治州、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法相抵触的地方性法规和决议；地方各级人大有权撤消常委会的不适当决定、撤消本级人民政府不适当的决定和命令，以及地方各级人大常委会有权撤消下一级人大及其常委会的不适当的决议和撤消本级人民政府不适当的决定和命令。
从以上的相关规定可知道；我国属于立法机关实施违宪审查的模式。由于社会主义国家往往是由代表机关统一行使国家权力，并将其中的立法权授予自己，因此，既可称之为立法机关实施宪法监督模式，也可称之为代表机关或权力机关实施宪法监督模式。该模式由1954年宪法确定。但从文章开头的案例分析会发现；立法机关、代表机关或权力机关有权实施违宪审查，但在遇到违宪诉讼时，该机关有司法审判权吗？有的话，司法程序如何？那我们的人民法院此时又承担什么角色呢？
2003年,中国法律学界关于《宪法》进入诉讼由最初的讨论,后被凝结为"宪法司法化"的术语,并进而将"宪法司法化"等同于"违宪审查".然而,在现行政治体制与权力配置框架下,我国法院不可能拥有违宪审查的权力,因此让《宪法》进入诉讼的路径暂时是行不通的,但这并不意味我国宪法在司法实践中真的"无路可走".相反,根据《宪法》的规定,我国法院负有维护宪法尊严,保证宪法实施的职责,只要我们能够走出"违宪审查"的迷思, 《宪法》进入诉讼的路径不但存在,而且还很宽阔.借鉴域外的相关经验,结合中国的实际情况,当前中国违宪审查到底路在何方呢?. 这就是我想探讨的问题。
二、违宪审查制度的两种模式
目前国外的违宪审查制度模式主要有奥地利模式（专门机关审查制）、美国模式（普通法院审查制或司法审查制）和议会审查制。奥地利模式也称凯尔森模式，这一模式的创始人是生于奥地利的凯尔森。实行这一制度的主要国家有法国、德国、奥地利等。实行美国模式的国家有美国、日本、加拿大等。议会审查制起源于英国，目前实行议会（最高国家权力机关）审查的国家除英国外，主要有越南、古巴等国家。
而在此我们来主要分析一下代表了两种截然不同的宪法监督模式的美国和法国在确立违宪审查制的历史背景、方式及理论根据等方面都存在着很大差异。就此我作个简单比较.
(一) 美国普通法院违宪审查模式
1787年美国制定宪法时，以汉密尔顿为代表的联邦党人就曾主张，法院应该有审查法律的合宪性的权力，并从理论上作了论证。他吸收并发展了孟德斯鸠的“三权分立”思想，他从维护法院的独立性这一角度出发。指出，在分权的政府中，司法机关是三权中最弱的一个，为遵行三权分立与制衡原则，使这个最弱小的部门(法院)获得能够与另外两权相抗衡的力量，“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”普通法院进行宪法诉讼的目的，就是要行使违宪审查权，以实现对立法权的牵制。宪法诉讼意味着普通法院获得了高于立法权及其他权力的权力。因为它既无行政部门的军权，也无立法机关的财权，便不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。而司法部门的软弱必然招致其他两方的影响、威胁和侵犯.因此，必须增强其独立性与坚定性。“在实际执行中，此类判决须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”这是因为人民作为代表的主体，其地位高于代表，人民代表不能以自己的意志取代选民的意志，所以立法机关本身不能作为其自身权力的宪法裁决人。法官在裁决案件时，每逢立法机关通过立法表达的意志与宪法所代表的人民意志相违反，则应受后者、而非前者的约束。法院应被视为宪法限制立法机关越权的保障，“除此之外，并无任何其他规定更能促使法官得以保持其独立性。”尽管，汉密尔顿的这一观点得到了相当一部分人的支持，却由于联邦党人的反对，制宪会议没达成一致意见，所以在宪法中就没有加以规定。
直到1803年，联邦最高法院首席法官约翰。马歇尔（1755～1835）对著名的“马伯里诉麦迪逊”一案的判决才最终在美国确立了最高法院审查法律合宪性的惯例。司法审查制度至今仍行之有效。马歇尔的宪法思想与汉密尔顿一脉相承。在充任联邦最高法院首席法官之前，他就极力主张司法审查原则和权力列举主义，认为如果国会制定一种法律，为任何列举权力所不准许者，则法官必视此种法律与美国宪法相抵触而宣告其无效。在出现了具有划时代意义的“马伯里诉麦迪逊”案件。马歇尔利用对该案的判决借机阐述了自己的思想，更为重要的是，这一思想其后一直对美国宪法的发展有着重大影响。他宣布：“极为明显而不容置疑的一项立论是，宪法取缔一切与之相抵触的法案。违反宪法的法案不成为法律，判定何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责。与宪法相抵触的法律无效，各级法院以及其他政府部门均不受该文件的约束。”
(二) 法国宪法委员会违宪审查模式
与美国用判例形式确立联邦最高法院享有违宪审查权不同，法国明文规定，宪法委员会监督宪法的实施。然而，出现这一规定的过程却不寻常。
法国第一部宪法在1791年制订的。该宪法所建立的是君主立宪制，而不是民主共和制。它保存了国王，并赋予国王否决议会所通过的法律的权力。而孟德斯鸠“三权分立”的思想一开始并没有在其本上萌芽。1875年的第三共和国宪法仅规定“总统公布两院所通过之法律，监督并保证其执行”。对于如何监督则无规定。
法国的宪法委员会于1946年设立。同年9月29日通过的第四共和国宪法第11条规定，宪法委员会审查国民议会通过的法律是否含有宪法之修改，“法律经宪法委员会认为含有宪法之修改者，移送国民议会重加讨论。”可见，宪法委员会的职权非常有限。1958年9月第五共和国宪法颁布，其中把宪法委员会并列于总统、政府、议会及司法专章规定。宪法委员会由9人组成，此外，历届前任总统为宪法委员会终身当然成员。它的职权广泛，如监督总统选举的合法性，监督公民投票的合法性等等。并且各项组织法、议会两院的内部规章在执行之前，各项法律在颁布之前，都应提交宪法委员会审查。“被宣布为违反宪法的条款不得公布，也不得执行。对宪法委员会的裁决不得上告。宪法委员会的裁决对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力”。在1958年11月7日，法国通过了专门的《宪法委员会机构设置法》。于是，以宪法委员会作为执行违宪审查专门机构的制度最终在法国确立。
法国的宪法委员会实质上同于奥地利等国的宪法法院，有的学者干脆就说“法国的宪法法院叫做‘宪法委员会’。”正如米切尔 达韦思所说：“宪法委员会简直就不是一个正宗的法院”。这种状况标志着西方违宪审查制的一个重要的发展趋势，即审查机构的专门化。
讲到两者的区别；在性质上，美国最高法院违宪审查模式,属于司法机关，而法国的宪法委员会却为政治的代表机构。其次，二者行使该项权力的方式也大相径庭。美国联邦最高法院主要是结合对具体诉讼案件的审理来审查适用的法律、法令是否违宪。法院作出的判决只对诉讼当事人适用，法院并不能据以直接撤销违宪的法律、法令。法国宪法委员会进行所谓“抽象的原则审查”或叫预防性审查。各项法律在颁布以前都要提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。宪法对于提交审查的主体有严格的限制，即只有共和国总统、内阁总理或两院中任何一院的议长才有提交审查权。宪法委员会在接受提交以后。裁决结果对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力。宪法委员会一旦宣布某条款违反宪法，该条款也就不再成为法律。显然，宪法委员会的违宪审查是国家制定法律的一项必经程序，这种违宪审查权实质上属于国家立法权而非司法权。最后，从违宪审查的程序上看，美国联邦最高法院是在审理具体案件时“顺便”审查有关法律的合宪性问题，而法国宪法委员会则是专门就议会两院制定的法律进行裁决，因而前者要遵循一定的司法程序，后者则不必如此。这方面最明显的表现是，美国联邦最高法院审查的过程是公开的，而法国宪法委员会的活动却是秘密的。
三、中国的违宪审查之我见
不管是回顾历史，还是研究外国的文明成果，我们的目的当然都是为中国的现实服务。从对美、法两国违宪审查模式的比较中，可以得出一些启示，有于助我谈谈对中国违宪审查制度的看法。
依据我国现行《宪法》的有关规定;全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会为监督宪法实施的机关。全国人大有权改变或者撤销其常务委员会不适当的决定，全国人大常委会又有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。这说明我国实行的是有立法机关执行违宪审查的制度模式。这种模式具有中国特色。
再次我们来比较一下中、美、法这三种违宪审查制度模式。美国是典型的三权分立国家，立法权、行政权和司法权互相分立又相互制衡。联邦最高法院无权直接宣布议会立法是否有效，但在审判具体诉讼案件时又可以法律违宪为由拒不适用。根据英美法系“遵循先例”的判例法原则。这种司法审查制的优点在于，能够保证司法权的独立，防止议会专横。但也有其缺点;那就是，一旦如果无人就现行法律提起诉讼，那么即使最高法院明知法律违宪也不能够审查，这就容易导致司法外的违宪现象畅通无阻。最高法院违宪审查非常机械、僵硬，不利于操作。法国的宪法委员会纠正违宪于法律颁布之前，就在一定程度上能够避免美国司法审查的弊端，然而，宪法委员会独立于议会之外解释宪法，监督宪法实施的大权掌握于极少数政治家的手中，容易损害议会的地位。假如宪法委员会中出现了“权威”人物，就更有可能产生独裁。而我国人大及其常委会属于立法机关，以议行合一和民主集中原则为依据，该立法机关就有关宪法监督的规定在实际运作中缺乏操作性、实效性。不利于司法,维护公民合法权利。
针对中国的违宪审查机制，我不主张照搬大陆法系的做法，也不主张照搬英美法系的做法.认为要利用中国本土法律资源，建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查进行区分，分别对待。而我所讲的双轨制模式有两种含义;其一,人大及其常委会是立法机关,承担的工作是负责法律、行政法规、行政规章、决定和命令的事先审查.也就是确定它是否违宪。否则以于撤消。其次,确定各省的高级人民法院有权适用宪法,以判断国家行政机关的政策及其工作人员的行为是否违宪。不过，在我国建立该模式时首先应从以下几个方面着手；
(一)解决宪法没有进入司法适用领域思想问题。
二千多年的封建社会，社会变革道路的曲折，使民主法治思想在我们中华民族心里很淡薄。要建立违宪审查制度首先要抛弃内心固有的那些落后思想，主要有；其一、宪法的章程化的观念。在性质上把宪法等同于一般政党、团体内部的章程。把宪法划入了思想意识和纪律的范畴，在观念上已经潜意识地否定了宪法的司法适用。其二、宪法的纲领化的观念。也就是说人们没有把宪法中的公民权利看成是法定权利，而只是一种应然权利。其三、宪法的政治化的观念。人们片面强调宪法的阶级性，把所有宪法问题当作政治问题。在学术研究中也把宪法学搞成了政治学。宪法丧失了作为法应有的特征。普遍认为，解决宪法问题只能通过政治斗争，而不是司法过程。总之，中国公民的宪法权利意识不强。虽然理论上说要建立高度发达的社会主义民主和法治国家，但是社会实践中诸多原因造成了公民宪法意识不强。人们逐步形成宪法不是法，不具有法律强制力的观念，认为违反民法、刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓，以至违反宪法现象屡见不鲜。
最重要的是，中国公民应意识到；宪法不仅是国家的根本法，而且是人权的根本保障书，是依法制权之法。我们要维护和遵守宪法，意义更大的是能应用宪法同违宪行为较量，以保障自己的合法权利。
(二)认识到宪法进入司法适用领域的必要性。
宪法的司法适用是“宪法至上”观念的体现。宪法是国家的根本大法，是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。既然宪法也是法，那就应该有法律效力。如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。如果不能在司法机关得到执行，不能在实际中运用，就是一纸空文。其次，宪法的司法适用是保护公民基本权利的需要。据统计，宪法中规定的十余项公民的基本权利通过法律、法规具体落实到的只有一半，例如平等权、、言论自由权、结社权等，法律都未作出具体规定。如果没有宪法诉讼制度，何以保护公民的基本权利?其次，在我国社会转型时期必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。由于普通法律规范的内容比较具体，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。如果宪法可以进入司法适用领域可以弥补普通法律的缺陷。
(三)、确立宪法的司法适用程序。
我们在解放思想，加强法治，确认宪法可以进入司法适用领域的同时，也应当规定宪法并不是在任何案件中都可以作为判案依据的。宪法的司法适用必须遵循一定的规则。如在下面几个方面；一、法院在审判刑事案件时，宪法不能作为定罪量刑的法律依据。如果宪法也能定罪量刑，那么欲加之罪，何患无辞？公民的基本人权何以保障？二、法院在面对宪法、法律都对涉及的诉讼行为作出了相同的规定时，应当优先适用低位阶的法律规范，而不能直接适用高位阶的宪法规范。因这些法律在制定时是以宪法为依据的，适用这些法律就等于间接地适用了宪法。三、法院在认为宪法、法律对涉讼行为作出了不同规定时，不能直接适用宪法。因为在我国，司法机关不能就法律是否违宪进行审查，只能由立法机关来判断。这是法院应中止审理，逐级上报，最后由最高权力机关决定法律违宪与否。如果法律违宪，则直接适用宪法。四、法院面临法律没有对涉讼行为作出规定，而宪法作了规定时，应当适用宪法。而现实生活中对这类案件常不被受理，这是因为我国存在“法不授权则不受理”的立案制度。其实该制度针对的是具有主动性、扩张性的行政机关，而审判权则是被动的。“不告不理”是法院审判权的前提。司法救济是公民权利保障的最后一条防线，也是不符合法治原则的。所以这一现象应杜绝。五、法院在审理因侵犯公民的基本权利而提起的民事、行政诉讼的案件时。这类案件应是宪法附带民事诉讼，而且宪法诉讼是核心。虽然宪法没有一般意义上的制裁性，但确认和宣告某个行为违宪，在有时还可以把撤销违宪行为看成一种制裁。它体现了司法者对违宪行为的否定态度和对受害人的支持，但为了保护受害人的利益，还应支持他们的民事、行政诉讼请求，这类案件应该首先通过宪法的司法适用确认行为违宪，在此基础上追究行为人的其它法律责任。
还要再提以下人大及其常委会作为立法机关在进行法律、行政法规、行政规章、决定和命令的是否违宪的事先审查时。首先应建立违宪的事先审查机制和专门性机构，明确制度与责任，注重效率与程序合法性。并在作好立法和违宪的事先审查的同时为维护“宪法至上”，竭力为宪法的正当性、科学性、完备的自我保护机制提供以下外在条件；；其一、限制权力经济，发展权利经济，为宪法至上提供赖以存在的经济条件。其二、正确处理执政党和领导的个人意志与宪法的关系，建立合理的“权利--权力”结构，加强民主政治建设，为宪法至上提供赖以存在的政治条件。其三、剔除传统法文化的糟粕，吸收外来文化的精华，为宪法至上提供赖以存在的思想文化条件。其四、健全监督机构，完备相关制度，为宪法至上提供制度保障。
综上所设想,是解决当前我国违宪问题的一个过度性方案,其最好的制度有待我们进一步思考和探索,摸索前进。但我们务必坚持的是；一、要着眼于宪政思想，二、立足于中国国情，三、坚持建设性立场。才能把我国的违宪审查推向深入。
参考文献:
本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/d55e26483c1ec5da50e27077.html
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